פסק-דין בתיק עת"מ 36451-01-13

בפניי עתירה מנהלית.

1. העותרת היא חברה קבלנית לעבודות תשתית ופיתוח. היא הגישה הצעה במסגרת מכרז מס' 11296/12 של המשיב 1, הוא משרד הבינוי והשיכון (להלן - המשיב). המכרז פורסם ביום 2.12.12. ביום 7.1.13 התקבלה בידי העותרת הודעת המשיב, כי הצעתה של המשיבה 2 (להלן - המשיבה) נבחרה על ידי ועדת המכרזים כהצעה הזוכה (ראו נספח ד' לעתירה). בתוך כך הודע לעותרת, כי הצעתה נפסלה בשל אי עמידה בתנאי סף. בהמשך לפגישה של נציגי העותרת עם נציגי ועדת המכרזים (16.1.13), אגב עיון של נציגי העותרת במסמכי המכרז, נותרה ההחלטה בעינה. העתירה שבפניי סבה על החלטה זו של ועדת המכרזים. הסעד המבוקש הוא ביטול פסילתה של העותרת, והכרזתה כזוכה במכרז, בהיות הצעתה הזולה ביותר.

2. העתירה הוגשה ביום 20.1.13. באותו יום, ניתן צו ארעי על פי צד אחד, המורה למשיב להימנע מכל התקשרות עם המשיבה, ומורה למשיבים להימנע מביצוע כל עבודה במסגרת המכרז נשוא העתירה. הובהר, כי הצו מונע כל פעולה שתכליתה היא קידום ומימוש תוצאות המכרז. נקבע, כי תוקף הצו יהיה עד להחלטה אחרת. בהמשך לכך, הוגשו תגובות הצדדים לבקשה לצו ביניים ולעתירה גופה. התקיים דיון במעמד הצדדים. ניתנה הסכמת כל הצדדים, כי בהמשך לכך יינתן פסק הדין בעתירה גופה. עתה, הגיעה העת להכריע בעתירה.

3. נקודת המוצא לדיון מצויה בתנאי הסף שנקבע במכרז, אשר זו לשונו:

"תנאי סף

רשאים להשתתף במכרז מס' 11296-12 קבלנים אשר התחילו (צו התחלת עבודה) והשלימו (הצגת חשבון סופי מאושר ע'י המזמין) בין השנים 2008 - 2012 לפחות שני פרויקטים של עבודות כבישים שעלות כל אחד מהם לפחות 50% מהיקף הצעתו במכרז הספציפי (כולל מע'מ)"

4. הצעת העותרת במכרז עמדה על 46,476,200 ש"ח, ללא מע"מ (נספח ב' לעתירה). בכל הנוגע לעמידה בתנאי הסף, צורפו לעתירה מסמכים הנוגעים לשני פרויקטים.

(א) פרויקט אחד הוא ביצוע מסלול מטרונית בשד' ירושלים מגשר בגין לצומת יגאל אלון בקרית ים. לעניין זה הוצג צו התחלת עבודה, המתייחס לחוזה 9370/10 (1.12.09), לפיו נמסרה העבודה לעותרת תמורת סך של 17,715,709.58 ש"ח ללא מע"מ. הוצגו חשבונות סופיים. האחד (מס' 9) מתייחס, על פי כותרתו, לחודש 6/2011, חוזה מס' 9371/10. סכום החשבון האמור הוא 2,928,789.91 ש"ח, ללא מע"מ. הוא סב על "אביזרי בטיחות ביצוע מסלול מטרונית בשד' ירושלים מגשר בגין לצומת יגאל אל[ון]". השני (מס' 15) מתייחס, על פי כותרתו, לחודש 11/2011, חוזה מס' 9370. הוא עומד על סך 21,725,791.68 ש"ח, ללא מע"מ. הוא סב על "ביצוע מסלול מטרונית בשד' ירושלים מגשר בגין לצומת יגאל אלון בקרית ים". בסך הכל, שני החשבונות הסופיים עומדים על סך של 24,654,581 ש"ח, ללא מע"מ. סכום מצרפי זה צוין במפורש גם באישור שצירפה העותרת להצעתה, של חברת יפה נוף תחבורה, תשתיות ובנייה בע"מ, כסכום (כולל אביזרי בטיחות) ביצוע העבודות של העותרת בפרויקט. האישור נושא תאריך 23.12.12. אין מחלוקת, כי הסכום הכולל האמור עונה על תנאי הסף שנקבע במכרז נשוא העתירה.

לא למותר להוסיף, כי ההצעה כללה שתי הוראות שינוי לחוזים. האחת, מחודש 7/2011, התייחסה לחוזה מס' 9371/10. עולה ממנה, כי סכום החוזה לפני השינוי עמד על 2,600,000 ש"ח. השנייה, ממועד דומה, התייחסה לחוזה מס' 9370/10. עולה ממנה, כי סכום החוזה לפני השינוי עמד על 15,115,709.58 ש"ח. צירופם של שני הסכומים האמורים שווה, במדויק, לסכום המופיע בצו התחלת העבודה. עוד יצוין, כי צירופם של שני הסכומים המתוקנים שבמסמכים אלה (21,476,390.23 ש"ח, 3,200,000 ש"ח), מביא לסכום הקרוב לסכום שני החשבונות הסופיים הנזכרים לעיל.

(ב) להצעה צורפו חומרים הנוגעים לפרויקט נוסף, המתייחס לביצוע עבודות פיתוח ותשתיות בעיריית תל אביב, ברח' אבן גבירול. הוצג לעניין זה חשבון סופי, מיום 6.4.2011, על סכום של כ - 50 מליון ש"ח (לפני מע"מ). מנספח הכולל פירוט עבודות ועלויות, עולה כי סכום זה כולל פיתוח כבישים בסך של כ - 11 מליון ש"ח; עבודות מים, ניקוז, ביוב, שיקום תעלות ותיעול בסך של כ - 10 מליון ש"ח; פיתוח ריצופים ומדרגות בסך של כ - 11.5 מליון ש"ח; תאורת חוץ והכנות לחברת חשמל ותקשורת ועבודות הנדסה אזרחית עבור חברת חשמל בסך של כ - 7.2 מליון ש"ח; קירות תומכים, 0.56 מליון ש"ח. צורפה פקודת עבודה מס' 1 לעניין פרויקט זה, בסך של 12 מליון ש"ח. צורף מסמך של עיריית תל אביב יפו בדבר ביצוע פרויקט התחדשות רח' אבן גבירול על כל שלביו, בעלות של כ - 130 מליון ש"ח (30.4.12). צורף גם מכתב המודיע לעותרת על הזמנת העבודות ממנה, בהיקף כספי של כ - 48.25 מליון ש"ח (11.2.09).

5. פסילת הצעתה של העותרת לא נומקה על ידי ועדת המכרזים, מעבר לאמירה לקונית בדבר אי עמידה בתנאי סף. אף לא הוצג פרוטוקול או סיכום דיון של הפגישה שהתקיימה בחודש ינואר 2013 בין נציגי העותרת ובין נציגי ועדת המכרזים . בכתב התשובה מטעם משיב נטען, כי לאחר בחינת הצעתה של העותרת נמצא "ספק משמעותי" בדבר עמידתה של העותרת בתנאי הסף (סעיף 5). נטען עוד, כי בפגישה האמורה הוסבר לנציגי העותרת כי היה עליה להגיש הצעה מובנת וברורה שתבסס עמידה בתנאי הסף "מעבר לכל ספק סביר" (סעיף 23). נטען כי ההצעה לקתה ב"היעדר בהירות מובהקת" (פסקה 44). בדיון הגדיל ב"כ משיב וטען, כי ביום בחינת ההצעה ובדיקתה, "לא עלה ספק בדבר כך שההצעה אינה עומדת בתנאי הסף המפורש".

6. מכתב התשובה של המשיב עולה כי הדברים סבים בעיקרם על פרויקט המטרונית הנזכרת לעיל. לעניין זה צוין, בין היתר, כי הצגת שני חשבונות סופיים הינה הצעה "חריגה ונדירה", אשר המשיב מעולם לא נתקל בשכמותה (פסקה 6 לכתב התשובה). נטען, כי בנסיבות אלה היה על העותרת לציין את פשר הדברים כבר בעתירתה. עוד נטען, כי החומר שצורף על ידי העותרת היה "גיבוב של מסמכים וניירות סתומים, נעדרי כל קוהרנטיות ובהירות, מהם לא עלה כנדרש כי העותרת עומדת בתנאי הסף". נטען גם, כי מדובר ב"בוקה ומבולקה".

7. בכתב התשובה נטען עוד, כי בבדיקה שביצע המשיב בעקבות הגשת העתירה, נמצא כי גם הפרויקט השני שביצעה העותרת עבור עיריית תל אביב אינו עומד בדרישת תנאי הסף (פסקה 60). נטען, כי העותרת צירפה "אסופה של מסמכים שונים" לעניין זה, אשר אין זה נהיר מהם האם העבודות עונות על הדרישה של ניסיון קודם בעבודה הרלוונטית למכרז הנדון.

8. דין העתירה להתקבל. אבאר את שיקולי עתה.

9. ראשית, פסילת הצעתה של העותרת נגועה בפגם מהותי של אי הנמקה. ועדת המכרזים היא רשות מנהלית. ככל רשות מנהלית, היא חייבת במתן הנמקה להחלטותיה. בהקשר הספציפי, נקבע חובת הנמקה מפורשת בתקנה 10(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן - תקנות חובת מכרזים). תקנה זו משקפת את העובדה, שבתחום המכרזים קיימים צידוקים מוגברים למתן הנמקה. לעניין זה, פסק בית המשפט העליון כי

"ההנמקה מסייעת לרשות לקבל החלטה רציונאלית ולא שרירותית; היא מאפשרת הסתמכות נכונה עליה; היא מספקת תשתית עובדתית לביקורת שיפוטית וציבורית; היא מבטאת יחס אנושי ומכבד לפרט שההחלטה המנהלית עוסקת בו; ויש בה כדי לבסס את אמון הציבור בשלטון.... בהקשר של דיני המכרזים, מקבלת חובת ההנמקה משנה חשיבות, נוכח האופי התחרותי של המכרז, המחייב כי הרשות תסביר את הטעמים שעמדו ביסוד בחירתה במועמד זה או אחר. זאת, כדי להרתיעה מפני משוא פנים ומפני פגיעה בטוהר המידות, וכדי להבטיח כי תפעל ביסודיות, בענייניות ובמידה ראויה של התעמקות"

(עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28.2.11), בפסקה 27 לפסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן).

כמוסבר לעיל, החלטת ועדת המכרזים של המשיב הייתה לקונית. לא פורט על מה היא נשענת. לא בואר, מהו האופן בו מבינה ועדת המכרזים את המסמכים שצירפה העותרת. לא הוסבר, מדוע לשיטת ועדת המכרזים לא מתקיים בהצעת העותרת תנאי הסף שנקבע במכרז. בנסיבות אלה, אין קושי לקבוע כי חובת ההנמקה לא קוימה.

10. אין בפניי כל הסבר, קל וחומר הסבר סביר המניח את הדעת, לפגם זה. פגם זה הוא מהותי. הוא יורד לשורשם של דברים. הוא אינו מתיישב עם הניסיון לטעון, כי עומדת לוועדת המכרזים חזקת התקינות. בתוך כך, הקושי הנוגע לאי הנמקה מספקת לא הותר במקרה זה גם בטעמים שניתנו בכתב התשובה ובדיון שבפניי. אדרבא, כעולה מן התיאור לעיל, טעמים אלה לא נשאו גוון אחיד. בכתב התשובה נטען במקום אחד, כי עלה, ביחס להתקיימות תנאי הסף, ספק משמעותי. לעומת זאת, בדיון שבפניי נטען כי לא היה כל ספק שתנאי הסף אינו מתקיים. אין בפניי הסבר ברור לפער הממשי בין שתי טענות אלה. בתוך כך, נטען בכתב התשובה כי היה על העותרת להצביע על התקיימות תנאי הסף מעבר לספק סביר. ברי, כי אמת מידה זו, הלקוחה מסדרי הדין הפליליים, אינה רלוונטית כלל לעניין הנוכחי. יוצא, כי גם עתה אין בפניי הנמקה סדורה, שיטתית ועקבית של עמדת המשיב. דומה, כי דרך הילוך זו מחדדת היטב, עד כמה חיוני היה כי ועדת המכרזים תנמק את קביעותיה מעיקרו של דבר.